S1 19 70 JUGEMENT DU 22 MARS 2022 Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Véronique Largey, greffière en la cause X _________, recourant, représenté par Maître Adrienne Favre, contre OFFICE CANTONAL AI DU VALAIS, intimé (assurance-invalidité ; revenu d’invalide, montant de la rente, durée de cotisations, revenu annuel moyen déterminant)
Sachverhalt
A. X _________, né en 1961, a été hospitalisé du 3 au 9 septembre 2009 au Service de neurochirurgie A _________. Dans leur rapport du 15 septembre suivant, les médecins de ce service ont posé le diagnostic de hernie discale L5-S1 droite (gauche ?). Ils ont ajouté avoir procédé le 4 septembre 2009 à une hémi-laminectomie L5-S1 droite (gauche ?), sans micro-discectomie, pour syndrome radiculaire irritatif avec protrusion discale. Ils ont précisé également que l’IRM lombaire du 28 août 2009 avait mis en évidence une hernie discale médiane paramédiane à prédominance gauche L5-S1, légèrement plus compressive sur la racine S1 gauche (pièce 10 du dossier d’assurance- invalidité d’où toutes les pièces mentionnées ci-dessous sont, sauf indication contraire, tirées). Le 21 septembre 2009, X _________, de nationalité portugaise, arrivé en Suisse en été 2008, a déposé une demande de prestations AI pour adultes sous forme de mesures pour une réadaptation professionnelle. Il a indiqué avoir travaillé à 100% comme serrurier au Portugal de 1977 à 2008. Il a rapporté en outre qu’il souffrait d’une hernie discale à la suite de chutes dans le cadre de son travail et qu’il était en incapacité totale de travail depuis le 14 décembre 2008 (pièces 1 et 17, page 55). Selon l’extrait du compte individuel AVS de l’assuré au 5 octobre 2009, celui-ci a réalisé un revenu brut de 45 305 fr. entre mars et décembre 2008 (pièce 9). La société B _________ à C _________ a répondu le 15 décembre 2009 à l’Office cantonal AI du Valais (ci-après : l’Office AI) que l’assuré avait été placé en tant que serrurier à plein temps dès le 20 août 2008, qu’il avait effectivement travaillé jusqu’au 15 décembre 2008 et que le contrat avait été résilié pour le 30 septembre 2009. Cette société a communiqué au surplus que le salaire horaire à la date de sa réponse aurait été de 27 fr. 50, plus un treizième salaire de 8.33%, et que l’horaire normal de travail dans l’entreprise correspondait à quarante-deux heures par semaine (pièce 17, pages 43 à 49). Selon les feuilles de récapitulation annuelle des salaires jointes à cette réponse, l’assuré avait perçu des revenus bruts d’un total de 74 893 fr. 20 entre août 2008 et octobre 2009 (pièce 17, pages 51 à 53). Par les formulaires européens « E 213 CH » et « E 204 CH », respectivement transmis le 17 décembre 2009 au médecin traitant de l’assuré (pièce 19) et à la Caisse de compensation du canton du Valais (ci-après : la Caisse ; pièce 20),
- 3 - cet office a instauré une procédure interétatique en vue de l’examen du droit à une rente d’invalidité dans un autre pays. En date du 23 août 2010, le Dr D _________, médecin-chef du Service de neurochirurgie de E _________, a rappelé le diagnostic de hernie discale L5-S1 gauche opérée le 4 septembre 2009. Il a ajouté que le dernier contrôle datait du 18 janvier 2010, que les suites de l’intervention chirurgicale avaient été caractérisées par un syndrome lombo- vertébral résiduel sans signe radiculaire et qu’une IRM de contrôle avait montré l’absence de récidive de hernie. Il a estimé que les travaux de force sur des chantiers étaient contre-indiqués mais que l’exercice à plein temps d’une activité évitant le port de charges supérieures à dix voire quinze kilos, la marche en terrain irrégulier ainsi que les positions accroupies ou à genoux et permettant des changements fréquents de position était exigible de suite (pièces 37 et 38). Le Dr F _________, spécialiste en médecine interne et médecin au Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a établi un rapport final le 9 mai 2011. Il a mentionné les diagnostics principaux de lombalgies résiduelles et de status après opération d’une hernie discale L5-S1 droite (gauche ?). Il a retenu en outre que l’assuré était en incapacité totale de travail depuis le 15 décembre 2008 dans son activité habituelle mais que dès le 18 janvier 2010, il pouvait exercer à plein temps une activité évitant le port de charges supérieures à dix voire quinze kilos, les positions en porte à faux ainsi que les mouvements de rotation du tronc, limitant la marche et permettant l’alternance des positions assise et debout (pièce 51). Le 12 mars 2012, les spécialistes en psychiatrie et psychothérapie du Centre de G _________ ont précisé que l’assuré était en incapacité de travail de 100% au début du suivi auprès d’eux en juillet 2010. Ils ont rapporté également qu’il avait récupéré une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée en septembre 2011, puis de 100% lors de la consultation du 7 octobre 2011 (pièce 92). En date du 10 avril 2012, le Dr F _________ a rappelé que l’exercice de l’activité habituelle n’était plus possible depuis le 15 décembre 2008 mais qu’une activité adaptée, telle que définie dans son avis du 9 mai 2011, était exigible dès le 18 janvier 2010. Il a ajouté qu’il fallait tenir compte d’incapacités de travail d’ordre psychiatrique, à savoir de 100% du 1er juillet 2010 au 31 août 2011, de 50% du 1er septembre au 6 octobre 2011 et de 0% dès le 7 octobre 2011. Il a relevé enfin que dès cette dernière date, la situation était à nouveau celle qui prévalait le 18 janvier 2010 (pièce 94).
- 4 - Par décisions nos 1, 2 et 3 du 10 décembre 2012, l’Office AI a alloué à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1er mars au 30 avril 2010 puis du 1er juillet au 30 novembre 2011 et une demi-rente, fondée sur un taux d’invalidité de 58%, du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012. La rente octroyée entre juillet 2011 et janvier 2012 était justifiée par des incapacités de travail, de 100% du 1er juillet 2010 au 31 août 2011 et de 50% du 1er septembre au 6 octobre 2011, consécutives à une nouvelle atteinte à la santé déclenchant un second délai d’attente d’une année jusqu’au 1er juillet 2011. Un abattement de 10%, tant pour la capacité de travail de 100% que pour celle de 50% dans une activité adaptée, a été appliqué au salaire statistique topique afin de calculer le revenu d’invalide. La rente entière allouée du 1er mars au 30 avril 2010 était calculée sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 25 992 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente deux (pièce 133). Les rentes versées pour les périodes ultérieures étaient calculées sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 25 056 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente cinq (pièces 131 et 132). B. A la suite du jugement rendu le 21 août 2013 par la Cour de céans dans les causes S1 12 129 et S1 13 10 relatives aux décisions du 10 décembre 2012 (pièce 168), l’Office AI a informé l’assuré, par courrier du 26 février 2014, qu’il entendait confier une expertise bi-disciplinaire aux Drs H _________ et I _________ (pièce 185). Le 16 septembre 2014, le Dr H _________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a adressé à l’Office AI son rapport d’expertise. Il a relevé que l’assuré avait souffert d’une aggravation de symptômes dépressifs ayant motivé un premier traitement psychiatrique et psychothérapeutique au CCPP en juillet 2010, que l’évolution avait été favorable et qu’en octobre 2011, les symptômes étaient en rémission selon les médecins de ce centre. Le Dr H _________ n’a pas posé de diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail et a mentionné le diagnostic sans influence sur la capacité de travail de syndrome douloureux somatoforme persistant, existant depuis 2009 (pièce 191). La Dresse I _________, spécialiste en médecine interne, en médecine manuelle et en médecine du sport, a rendu avec le Dr H _________ un rapport d’expertise bi- disciplinaire, daté du 23 septembre 2014. Les experts ont souligné qu’en l’absence d’une maladie psychiatrique incapacitante, il n’y avait pas d’influence d’un trouble psychique sur la capacité de travail. Ils ont retenu que l’atteinte somatique objectivée contre- indiquait, depuis le 14 décembre 2008, un travail lourd comme l’activité habituelle de serrurier mais que toute activité adaptée aux limitations fonctionnelles qui en découlaient
– soit les positions statiques prolongées debout, assise, en rotation-flexion du tronc et
- 5 - en porte à faux, le travail sur des machines vibrantes, le port fréquent de poids et le port de poids de plus de dix kilos – était exigible à pleins temps et rendement depuis mai, sans précision d’année. Ils ont mentionné enfin que la rente du 1er juillet 2011 au 31 janvier 2012 avait été octroyée pour des raisons psychiatriques (pièce 193). Dans son rapport final du 14 octobre 2014, le Dr J _________, médecin généraliste au SMR, a mentionné que selon le rapport d’expertise du 23 septembre 2014, l’assuré ne présentait pas d’atteinte à la santé psychique de longue durée à l’heure actuelle. Il a ajouté qu’en raison de l’atteinte du rachis, l’incapacité de travail était totale depuis le 14 décembre 2008 dans l’ancienne activité mais nulle dès le 7 octobre 2011 dans une activité adaptée. Il a retenu d’autre part que les conclusions du rapport du SMR du 10 avril 2012 demeuraient valables (pièce 195). Par décision du 10 février 2015, l’Office AI a alloué à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1er mars au 30 avril 2010 puis du 1er juillet au 30 novembre 2011 et une demi-rente, fondée sur un taux d’invalidité de 58%, du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012, en reprenant la motivation de ses décisions du 10 décembre 2012. Les rentes étaient calculées sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 25 056 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente cinq (pièce 211). En date 30 avril 2015, le Contrôle des habitants de la Commune de C _________ a informé l’Office AI que l’assuré était au bénéfice d’une autorisation de séjour B (pièce 221). Dans son jugement du 17 janvier 2017 en la cause S1 15 42, la Cour de céans a notamment annulé la décision du 10 février 2015 et renvoyé le dossier à l’Office AI pour investigations médicales supplémentaires, tant somatiques que psychiques (pièce 254). C. Le 7 février 2018, Dr H _________ a adressé un rapport d’expertise à l’Office AI. Il n’a pas retenu de diagnostic incapacitant et a posé le diagnostic sans effet sur la capacité de travail de trouble somatoforme indifférencié, existant depuis l’amélioration d’un syndrome douloureux somatoforme persistant en 2015. Il a conclu que sur le plan psychique, la capacité de travail était entière, dans l’activité exercée jusqu’alors comme dans un travail correspondant aux aptitudes de l’assuré (pièce 309). La Dresse I _________ a établi, le 28 mars 2018, un rapport d’expertise avec le Dr H _________. Sur le plan somatique, ils ont mentionné les diagnostics influant sur la capacité de travail de lombo-sciatalgies gauches chroniques résiduelles, dans le contexte d’un status après hémilaminectomie L5-S1 gauche en 2009 pour hernie discale
- 6 - médiane et de douleurs persistantes, rebelles à tout traitement conservateur, à la suite de trois chutes consécutives en décembre 2008, ainsi que de cervico-scapulalgies bilatérales, dans le contexte de discarthrose et d’uncarthrose bilatérales sans hernie discale. Ils n’ont relevé aucune pathologie psychique incapacitante. Sous l’angle physique, ils ont estimé que depuis le 14 décembre 2008, l’incapacité de travail était entière dans l’activité habituelle et que dès janvier 2010, la capacité de travail était de 60% à 75%, selon le type de travail, dans une activité adaptée évitant les positions statiques prolongées debout, assises, en rotation-flexion du tronc, en porte à faux ainsi qu’en extension et rotation maximale de la tête, les travaux lourds, le port fréquent de charges de dix kilos et le port de charges de plus de dix kilos. Ils ont précisé que l’activité de chauffeur de taxi était exigible à raison de six heures par jour et que toute autre activité adaptée l’était durant cinq heures par jour (pièce 312). Le Dr K _________, spécialiste en médecine interne au SMR, a qualifié ce rapport d’expertise bi-disciplinaire de probant et en a repris les conclusions dans son rapport final du 12 juillet 2018 (pièce 321). D. En date du 18 juillet 2018, l’Office AI a établi un projet d’acceptation de rente en vue de l’octroi d’une rente entière dès le 1er mars 2010, d’un quart de rente dès le 1er mai 2010, d’une rente entière dès le 1er octobre 2010, d’une demi-rente dès le 1er décembre 2011 et d’un quart de rente dès le 1er février 2012. Selon les explications figurant dans ce projet, la demande de prestations du 21 septembre 2009, tardive, reportait le début du droit à la rente six mois plus tard, soit le 1er mars 2010. Une première comparaison des revenus le 18 janvier 2010 entre, d’une part, le revenu sans invalidité de serrurier de 65 543 fr. 75 basé sur les données salariales communiquées par l’employeur et, d’autre part, le revenu d’invalide de 34 947 fr. 55 issu du salaire statistique correspondant à une activité simple et répétitive exercée à 60% puis réduit de 5%, aboutissait à un taux d’invalidité arrondi à 47% et à la diminution de la rente entière à un quart de rente trois mois après ladite comparaison, à savoir dès le 1er mai 2010. Les périodes d’incapacité de travail d’ordre psychiatrique, de 100% du 1er juillet 2010 au 31 août 2011, de 50% du 1er septembre au 6 octobre 2011 et de 0% à partir du 7 octobre 2011, modifiaient en outre le taux d’invalidité trois mois après chaque changement de cette incapacité. En particulier, une seconde comparaison des revenus, le 1er septembre 2011, entre le revenu sans invalidité de serrurier de 66 173 fr. 65 et le revenu d’invalide de 29 285 fr. 55 issu du salaire statistique correspondant à une activité simple et répétitive exercée à 50% puis réduit de 5%, aboutissait à un taux d’invalidité arrondi à 56% et à la diminution de la rente entière, à nouveau allouée depuis le 1er octobre 2010,
- 7 - à une demi-rente à compter du 1er décembre 2011. En raison du rétablissement de la capacité de travail de 60% dans une activité adaptée aux atteintes somatiques depuis le 7 octobre 2011, le taux d’invalidité était à nouveau de 47% et le versement d’un quart de rente reprenait dès le 1er février 2012. Dans une lettre du 15 août 2018, l’assuré, représenté par Me Jacques Micheli, a contesté ce projet de décision et demandé l’octroi d’une demi-rente d’invalidité à partir du 1er février 2012. Il a relevé que le revenu sans invalidité de serrurier, de 65 543 fr. 75 en 2010, devait être adapté à l’évolution nominale des salaires dans la branche entre 2010 et 2012, respectivement entre 2010 et 2018. Il s’est en outre opposé à une capacité résiduelle de travail de plus de 50% dans une activité adaptée. Il a enfin qualifié d’insuffisante la déduction pour activité légère de 5%. Il a estimé à cet égard que ses troubles physiques et son âge justifiaient une déduction de 15% et qu’aucun motif ne permettait de s’écarter du taux d’abattement de 10% retenu dans les décisions précédentes. Lors d’un téléphone du 2 octobre 2018, le mandataire de l’assuré a informé l’Office AI qu’il n’accompagnerait pas son mandant à l’entretien du 31 octobre suivant, notamment parce que celui-ci se débrouillait suffisamment en français oral pour ne pas avoir besoin d’un interprète (pièce 331). Dans le rapport de cet entretien, établi le 9 novembre 2018, il a été confirmé que l’assuré était titulaire d’un permis de séjour B (pièce 334). Le 27 novembre 2018, un reclassement comme chauffeur de taxi, du 1er décembre 2018 au 31 mars 2019, a été accordé à l’assuré (pièce 340). Par décision du 21 février 2019, l’Office AI a confirmé son projet du 18 juillet précédent et alloué à l’assuré une rente entière du 1er mars au 30 avril 2010 de 64 fr. par mois, un quart de rente du 1er mai au 30 septembre 2010 de 16 fr. par mois, une rente entière du 1er octobre 2010 au 30 novembre 2011 de 64 fr. par mois en 2010 et de 65 fr. par mois en 2011, une demi-rente du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012 de 33 fr. par mois et un quart de rente dès le 1er février 2012 de 17 fr. par mois. Les rentes étaient calculées sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 27 018 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente deux, la durée de cotisations de la classe d’âge correspondant à vingt-sept ans. L’Office AI a souligné que le taux d’invalidité de 47% avait été déterminé à la date du 18 janvier 2010, dès laquelle une capacité de travail de 60% dans une activité adaptée était exigible, que la fixation du taux d’invalidité en 2018 exigeait l’indexation à l’évolution nominale des salaires non seulement du revenu
- 8 - sans invalidité de serrurier, mais également de celui d’invalide fondé sur les nouvelles valeurs statistiques de 2016, et que le calcul correspondant aboutissait à un taux d’invalidité de 43% en 2018, soit à la confirmation du droit à un quart de rente. Il a rappelé au surplus que selon les conclusions des Drs I _________ et H _________ et le rapport final du SMR du 12 juillet 2018, la capacité de travail exigible dans une activité adaptée était de 60%, voire de 75% dans celle de chauffeur de taxi. Au sujet de la pondération du revenu d’invalide, il a précisé enfin que les limitations liées au handicap ne devaient y être considérées que si elles n’avaient pas déjà été prises en compte dans l’évaluation de la capacité résiduelle de travail et que la jurisprudence fédérale ne retenait pas un abattement du salaire statistique supérieur à 5%, si le seul facteur de réduction correspondait au passage à une activité adaptée à temps partiel dans le cas d’un homme. E. Le 25 mars 2019, X _________, désormais représenté par Me Adrienne Favre, a interjeté recours céans contre la décision du 21 février 2019 en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de cette décision dans le sens de l’octroi d’une demi-rente d’invalidité du 1er mai au 30 septembre 2010 et dès le 1er février 2012, à l’adaptation du montant des rentes dues sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 68 084 fr. 72 et à la prise en compte des vingt-sept années de cotisations au Portugal justifiant l’application de l’échelle quarante-quatre ainsi que, subsidiairement, à l’annulation de la décision précitée et au renvoi de l’affaire à l’Office AI pour complément d’instruction et nouvelle décision. Le recourant a invoqué qu’en vertu des articles 6, 46, 50 et 52 du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : le règlement no 883/2004) et de l’article 12 du règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.11), l’Office AI aurait dû tenir compte des périodes de cotisations au Portugal pour calculer le montant de sa rente d’invalidité. Le recourant s’est étonné que tel n’avait pas été le cas, puisque cet office avait informé la Caisse de la mise en œuvre d’une procédure interétatique en vue de la fixation de la rente. Il a argué qu’au Portugal, il avait cotisé durant vingt-sept ans puis durant une année et dix mois en Suisse et que ces années cumulées de cotisations, qui dépassaient la durée de cotisations de vingt-sept ans de la classe d’âge, justifiaient l’augmentation correspondante du montant des rentes en application de l’échelle quarante-quatre. Se référant aux revenus
- 9 - bruts d’août 2008 à octobre 2009 figurant sur les récapitulatifs annuels de la société B _________ (pièce 12 du recourant), il ajouté que le total de 74 893 fr. 20, divisé par le nombre d’années de cotisations de 1.1, constituait le revenu annuel moyen déterminant qui s’élevait donc à 68 084 fr. 72 et non à 27 018 francs. La prise en compte de ce revenu de 68 084 fr. 72 et de l’échelle quarante-quatre applicable en 2019 portait finalement le montant mensuel d’une rente entière à 2075 fr., d’un trois quarts de rente à 1557 fr., d’une demi-rente à 1038 fr. et d’un quart de rente à 519 francs. Dans le cadre de la détermination du revenu d’invalide, le recourant a enfin critiqué la réduction de 5% du salaire statistique. Selon lui, l’Office AI s’était écarté, sans raison, de la déduction de 10% retenue dans ses précédentes décisions. De plus, ce taux de pondération de 5% ne prenait pas en considération l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas d’espèce. Il se justifiait de le fixer à 10%, non seulement au vu du désavantage salarial entraîné par la capacité de travail résiduelle partielle dans le cas d’un homme, mais également compte tenu de sa faible maîtrise du français ainsi que de l’adéquation partielle aux limitations fonctionnelles, notamment à celles de la position statique prolongée assise et de la rotation de la tête, de l’activité de chauffeur de taxi. Avec un abattement de 10%, le revenu d’invalide était de 32 775 fr. 35 et le degré d’invalidité de 50%. Le 27 mars 2019, l’assuré a appelé l’Office AI pour lui communiquer que, la veille, il avait réussi l’examen théorique en vue de l’obtention du permis de taxi (pièce 366). Dans sa réponse du 21 mai 2019, cet office a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Au sujet du montant des rentes allouées, il a fait référence à la détermination rédigée le 26 avril précédent par la Caisse. Il a dès lors invoqué que les principes développés en relation avec l’article 46 paragraphe 1 de l’ancien règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : le règlement n° 1408/71) demeuraient applicables sous l’empire de l’article 52 du règlement no 883/2004 et qu’ainsi, les rentes suisses étaient calculées uniquement d’après les normes du droit national, même lorsqu’une personne était assurée dans plusieurs Etats. Quant à la Caisse, elle a cité dans sa prise de position les dispositions légales, règlementaires et administratives déterminantes, en particulier les chiffres 3006 et 3007 de la Circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur la procédure pour la fixation des prestations dans l’AVS/AI/PC (CIBIL), Accords bilatéraux Suisse-UE, Convention AELE, valable dès le 4 avril 2016. Elle a constaté tout d’abord
- 10 - que l’assuré, qui avait cotisé du 1er janvier 1983 au 28 février 2008 au Portugal puis du 1er mars au 31 décembre 2008 en Suisse, avant la survenance de son invalidité en 2009, remplissait l’exigence des trois ans de cotisations nécessaires pour l’octroi d’une rente justifiée par la survenance de l’invalidité après l’entrée en vigueur de la cinquième révision de l’AI au 1er janvier 2008. Elle a précisé en outre que la rente principale de l’assurance-invalidité suisse devait toutefois être calculée de manière autonome, sans considération de périodes d’assurance étrangères, que ces périodes pouvaient donner droit à une rente d’invalidité de la sécurité sociale portugaise et qu’à ce titre, l’Office AI avait dû engager la procédure interétatique dès réception de la demande de prestations d’invalidité. Concernant la fixation du revenu d’invalide sur la base des tables statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), l’intimé a rappelé différentes jurisprudences relatives à la réduction du salaire statistique correspondant. Selon ses explications, il n’existait aucun trouble psychique incapacitant et il avait déjà été tenu compte des affections physiques du recourant par le biais de la capacité résiduelle de travail de 60% dans un emploi adapté aux limitations fonctionnelles. Ces limitations ne pouvaient donc pas être prises en considération une seconde fois au moyen d’une déduction du salaire statistique topique. A cet égard, l’abattement opéré sur ce salaire dans les décisions précédentes s’expliquait par la pleine capacité de travail alors retenue dans une activité légère et adaptée. Les limitations fonctionnelles du recourant, qui était encore loin de l’âge de la retraite, n’étaient au demeurant pas susceptibles d’influencer négativement l’exploitabilité de la capacité résiduelle de travail ni les prétentions salariales. De plus, celui-ci n’avait pas œuvré durant de nombreuses années auprès du même employeur et dans le secteur privé, les années de service perdaient de leur importance en proportion des exigences moindres du poste de travail. Le Tribunal fédéral avait d’ailleurs jugé dans plusieurs arrêts que le seul passage à une activité à temps partiel chez un homme ne justifiait pas une réduction supérieure à 5% dans le calcul du revenu d’invalide. Enfin, depuis l’entretien du 13 juillet 2011 dont le recourant s’était prévalu pour alléguer sa faible maîtrise du français (pièce 11 du recourant), celui-ci avait fourni des efforts pour améliorer son niveau dans cette langue. Il avait du reste terminé avec succès le reclassement comme chauffeur de taxi par la réussite, le 17 avril 2019, de l’examen pratique. L’intimé a conclu que dans ces circonstances, il n’était pas nécessaire d’ajouter un abattement de 5% à celui de 5% déjà retenu, ce d’autant plus qu’en cette matière, il convenait d’apprécier plutôt que d’additionner les facteurs en présence.
- 11 - Le recourant a, dans sa réplique du 13 juin 2019, repris la teneur du considérant 3 de l’ATF 142 V 112. Il en a déduit qu’au vu du début du droit à la rente d’invalidité le 1er mars 2010, le cas devait être examiné à l’aune du règlement no 1408/71 puis du règlement no 883/2004. Il a répété que l’article 52 de ce dernier règlement exigeait la prise en compte des périodes de cotisations au Portugal dans le calcul de la rente d’invalidité. Il a ajouté que l’ATF 131 V 371 cité par l’intimé n’était pas déterminant en l’espèce car cet arrêt était antérieur à l’application, avec effet au 1er avril 2012, du règlement no 883/2004 en lieu et place du règlement no 1408/71. Il a enfin renvoyé à ses précédents développements relatifs au taux d’abattement à retenir dans la détermination du revenu d’invalide. Le 2 juillet 2019, l’intimé a écrit n’avoir rien à ajouter à ses observations et conclusions antérieures. La Fondation collective LPP de l’Allianz Suisse Société d’Assurances sur la Vie (ci-après : Allianz), institution de prévoyance compétente en l’espèce, s’est déterminée sur le dossier de la cause en date du 29 août 2019. Elle a relevé que plusieurs éléments du dossier faisaient état d’une amélioration des capacités non seulement linguistiques mais aussi informatiques du recourant, grâce au suivi de formations correspondantes. Elle a également souligné que dans une prise de position du 26 mai 2015, l’Office AI avait mentionné à juste titre que le niveau d’exigences 4 retenu pour fixer le revenu d’invalide prenait déjà en compte le manque de qualifications professionnelles et de connaissances linguistiques. Elle a donc estimé que le taux d’abattement de 5% opéré dans le cadre de ce calcul était correct. L’échange d’écritures a été clos le 12 septembre 2019. Le 21 octobre 2021, la Cour a interpellé l’Office AI afin d’obtenir la motivation du revenu annuel moyen déterminant de 27 018 fr. figurant dans la décision du 21 février 2019, qui semblait fondé sur une durée de cotisations d’une année et dix mois et sur des salaires de 45 305 fr. au total, réalisés de mars à décembre 2008. Ce revenu avait en effet été contesté par le recourant dans son mémoire du 25 mars 2019 et estimé à 68 084 fr. 72., en fonction de la même durée de cotisations mais sur la base de revenus d’un total de 74 893 fr. 20, versés entre août 2008 et octobre 2009. Dans ses observations du 9 novembre 2021, cet office a repris celles de la Caisse du 29 octobre précédent. Citant les articles 29bis alinéa 1 LAVS et 52c RAVS, il a indiqué que ledit revenu était issu des salaires de 43 305 fr. (recte : 45 305 fr.) au total, perçus avant le 31 décembre 2008 qui précédait la réalisation du risque assuré en
- 12 - décembre 2009 et que les mois qui suivaient le 31 décembre 2008, mais non les revenus obtenus au cours de ces mêmes mois, pouvaient être pris en compte pour combler des lacunes de cotisations et déterminer l’échelle de rente applicable. Le 2 décembre 2021, le recourant a argué qu’afin de fixer le revenu annuel moyen déterminant, si l’intimé retenait uniquement les salaires réalisés entre mars et décembre 2008, il ne pouvait lisser ces revenus sur une période d’une année et dix mois mais devait les annualiser. Ainsi, des salaires de 45 305 fr. au total sur dix mois faisaient apparaître un revenu annuel moyen déterminant annualisé de 54 366 fr., et non de 27 018 fr. comme retenu dans la décision attaquée. Le recourant a mentionné d’autre part que les explications de l’Office AI ne faisaient pas ressortir une revalorisation du revenu annuel moyen déterminant à l’évolution moyenne des prix et des salaires, selon l’article 30 alinéa 1 LAVS. Dans sa détermination, datée du 22 décembre 2021 et transmise céans par l’Office AI le 11 janvier 2022, la Caisse s’est référée aux chiffres des directives de l’OFAS concernant les rentes de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (DR) qui traitaient du facteur de revalorisation. Elle a relevé que la première inscription avait été portée au compte individuel en 2008 et que le début du droit à la rente datait de 2010, si bien que selon le tableau annexé, le facteur de revalorisation était de 1.000. Elle a confirmé enfin qu’après revalorisation, les revenus à considérer s’élevaient à 45 305 fr., que ce montant, divisé par une année et dix mois, correspondait à un revenu annuel moyen déterminant de 24 712 fr. qui, arrondi à la valeur des tables, aboutissait à 25 992 francs. Le 3 février 2022, le recourant a informé la Cour qu’il n’avait pas d’observations à formuler sur cette dernière détermination.
Erwägungen (3 Absätze)
E. 1 LAI, 32 alinéa 1 RAI et 153a alinéa 1 LAVS mentionnés plus haut, cette dernière jurisprudence est valable mutatis mutandis dans le cadre du calcul d’une rente d’invalidité suisse. Les chiffres 3006 et 3007 CIBIL reprennent d’ailleurs cette conclusion. C’est ainsi à juste titre que la Caisse en a fait application et qu’elle a calculé la rente d’invalidité allouée au recourant de manière autonome selon le droit suisse, sans considération de périodes d’assurance étrangères. Elle a ajouté avec pertinence, dans sa détermination du 26 avril 2019, que ces périodes pouvaient donner droit à une rente d’invalidité de la sécurité sociale portugaise et qu’à cet égard, l’Office AI avait dû engager la procédure interétatique dès réception de la demande de prestations d’invalidité. Tel a effectivement été le cas, par le biais de l’envoi, le 17 décembre 2009, des formulaires européens « E 213 CH » et « E 204 CH » au médecin traitant (pièce 19) et à la Caisse (pièce 20). La contestation par le recourant de la durée d’une année et dix mois de cotisations en Suisse, retenue dans la décision d’octroi de rente du 21 février 2019, tombe donc à faux.
- 16 - 3.1 Un second élément de calcul de la rente allouée par la décision attaquée a été remis en cause par le recourant. Il s’agit du revenu annuel moyen déterminant. Le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d’une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l’ayant droit a eu vingt ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès, art. 29bis al. 1 LAVS). Le Conseil fédéral règle la prise en compte des mois de cotisations accomplis dans l’année de l’ouverture du droit à la rente, des périodes de cotisations précédant le 1er janvier qui suit la date des vingt ans révolus et des années complémentaires (art. 29bis al. 2 LAVS). Les périodes de cotisations entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente peuvent être prises en compte pour combler les lacunes de cotisations. Les revenus provenant d’une activité lucrative réalisés durant cette période ne sont toutefois pas pris en considération pour le calcul de la rente (art. 52c RAVS). La somme des revenus de l’activité lucrative est revalorisée en fonction de l’indice des rentes prévu à l’article 33ter LAVS. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (art. 30 al. 1 LAVS). L’OFAS fixe chaque année les facteurs de revalorisation de la somme des revenus provenant de l’activité lucrative selon l’article 30 alinéa 1 LAVS (art. 51bis al. 1 RAVS). Pour déterminer les facteurs de revalorisation, on divise l’indice des rentes selon l’article 33ter alinéa 2 LAVS par la moyenne, pondérée par le facteur 1,1, des indices des salaires de toutes les années civiles inscrites depuis la première inscription dans le compte individuel (ci-après : CI) de l’assuré jusqu’à l’année précédant la survenance du cas d’assurance (art. 51ter al. 2 RAVS). La somme des revenus est multipliée par un facteur de revalorisation lui-même déterminé en fonction de l’année civile pour laquelle la première inscription déterminante a été portée au CI (ch. 5301 DR). En cas de durée de cotisations incomplète, le choix du facteur de revalorisation sera conditionné par l’année civile pour laquelle la première inscription a été portée au CI, étant toutefois entendu que cette année se situera entre celle qui suit l’accomplissement de la vingtième année et celle de l’ouverture du droit à la rente (ch. 5305 DR). La somme des revenus revalorisés provenant d’une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance sont divisées par le nombre d’années de cotisations (art. 30 al. 2 LAVS). 3.2 Les explications apportées les 29 octobre et 22 décembre 2021 par la Caisse au sujet du revenu annuel moyen déterminant sont correctes et convaincantes. Il ressort plus particulièrement des articles 29bis LAVS et 52c RAVS qu’en l’occurrence, seules les
- 17 - périodes de cotisations, mais non les revenus provenant d’une activité lucrative, pouvaient être prises en compte entre le 31 décembre 2008 et le 1er mars 2010 afin d’établir le revenu précité. C’est ainsi à juste titre que les salaires réalisés de mars à décembre 2008, de 45 305 fr. au total (pièce 9), ont constitué la seule base de calcul dudit revenu, à l’exclusion des revenus perçus de janvier à octobre 2009 (pièce 17, pages 51 et 52). De plus, l’article 30 alinéa 2 LAVS prescrivait de diviser ce montant de 45 305 fr., déjà revalorisé au facteur de 1.000 conformément aux indications fournies le 22 décembre 2021 par la Caisse, par le nombre d’années de cotisations d’un an et dix mois, et non de l’annualiser comme le recourant l’a prétendu dans son écriture du 2 décembre précédent. Il a d’ailleurs lui-même procédé à cette division dans son mémoire du 25 mars 2019. Le revenu annuel moyen déterminant auquel la Caisse est parvenue dans ses dernières observations est de 25 992 francs. C’est le revenu figurant dans les prononcés de rente du 10 décembre 2012 (pièces 131 à 133). Celui mentionné dans la décision du 10 février 2015 correspond à 25 056 fr. (pièce 211). Au vu de ce qui précède, les critiques du recourant au sujet du revenu annuel moyen déterminant de 27 018 fr. ressortant de la décision entreprise du 21 février 2019 tombent à faux, ce d’autant plus que ce dernier revenu se révèle le plus favorable à celui-ci. 4.1 Constitue enfin le troisième objet du présent litige le revenu d’invalide retenu pour les périodes d’octroi d’un quart de rente d’invalidité, soit celle du 1er mai au 30 septembre 2010 puis celle courant dès le 1er février 2012. A teneur de l’article 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. L’article 28 alinéa 2 aLAI, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021, prévoit que la rente est échelonnée selon le taux d’invalidité et qu’un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente, un taux d’invalidité de 50% au moins donne droit à une demi-rente, un taux d’invalidité de 60% au moins donne droit à trois quarts de rente et un taux d’invalidité de 70% au moins donne droit à une rente entière. La décision querellée ainsi que la réponse de l’intimé du 21 mai 2019 exposent déjà les jurisprudences relatives à la détermination du revenu d’invalide prévu par l’article 16 LPGA, plus particulièrement en ce qui concerne le recours au salaire topique de l’ESS lorsque depuis la survenance de l’atteinte à la santé, la personne assurée n’exerce pas
- 18 - d’activité exigible, les facteurs de réduction – non automatique et de 25% au maximum
– du salaire statistique, l’absence d’abattement en raison des limitations liées au handicap si celles-ci ont déjà été prises en compte lors de l’appréciation de la capacité résiduelle de travail, la non-justification d’une déduction à cause de l’âge ou des années de service en relation avec une activité simple, répétitive et ne nécessitant pas de formation et, enfin, l’application d’un abattement de 5% tout au plus pour le seul motif d’une capacité de travail réduite d’un homme dans une activité adaptée. Il peut y être fait référence. Il convient toutefois d’ajouter que le niveau d’exigences 4 de l’ESS tient déjà compte du manque de qualifications professionnelles et de connaissances linguistiques, de sorte que de tels facteurs ne constituent pas des motifs de réduction du salaire statistique (arrêts du Tribunal fédéral 9C_115/2018 du 5 juillet 2018 consid. 5.2 et les références, 8C_910/2015 du 19 mai 2016 consid. 4.2 paru in SVR 2016 IV Nr. 58 et I 674/06 du 29 mai 2007 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 92/06 du 16 août 2006 consid. 6.3). Enfin, au considérant 4.2.2 de son arrêt I 724/02 du 10 janvier 2003, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prestations de l’assurance-invalidité compensaient l’incapacité de gain résultant d’une atteinte à la santé des assurés et ne sauraient servir à combler d’éventuelles lacunes scolaires ou linguistiques des intéressés, ces éléments n’ayant d’ailleurs pas empêché le recourant d’exercer à satisfaction une activité professionnelle en Suisse durant des années. 4.2 Il n’y a guère d’éléments supplémentaires à apporter à la motivation par l’intimé, dans la décision attaquée puis sa réponse du 21 mai 2019, de l’abattement 5% appliqué lors de la détermination du revenu d’invalide. La déduction de 10% retenue dans les décisions des 10 décembre 2012 (pièces 131 à
133) et 10 février 2015 (pièce 211) s’expliquait par l’exigibilité qui, hormis pour la période du 1er septembre au 6 octobre 2011 durant laquelle la capacité de travail dans une activité respectant les limitations fonctionnelles somatiques a été fixée à 50% pour des raisons psychiques (pièce 92), a été jugée pleine et entière par le Dr D _________ le 23 août 2010 (pièces 37 et 38), par le médecin du SMR en dates des 9 mai 2011 (pièce 51), 10 avril 2012 (pièce 94) et 14 octobre 2014 (pièce 195) ainsi que par les Drs I _________ et H _________ dans leur rapport d’expertise du 23 septembre 2014 (pièce 193). En revanche, dans leur seconde appréciation du 28 mars 2018, ces deux experts ont nouvellement tenu compte desdites limitations en évaluant la capacité résiduelle de travail à 75% dans l’activité adaptée de chauffeur de taxi et à 60% dans toute autre activité adaptée (pièce 312). Ces conclusions ont été reprises dans le rapport
- 19 - final du SMR du 12 juillet 2018 (pièce 321). Tel que relevé au considérant 5.2 de l’arrêt 9C_115/2018 du 5 juillet 2018 cité à la page 8 du mémoire de recours, les conséquences des troubles physiques sur la capacité de travail ne pouvaient dès lors pas être répercutées une seconde fois sur le taux de réduction du salaire statistique topique. Il se justifiait ainsi d’abaisser ce taux à 5% dans la décision entreprise du 21 février 2019. Dans son mémoire du 25 mars 2019, le recourant a également invoqué que ledit taux devait être revu à la hausse, en raison notamment de l’adéquation partielle de l’activité de chauffeur de taxi aux restrictions de la position statique prolongée assise et de la rotation de la tête. Cet argument n’est pas pertinent puisque, conformément aux conclusions du rapport d’expertise bi-disciplinaire du 28 mars 2018 (pièce 312), la capacité résiduelle de travail de 60% retenue dans la décision querellée concerne toute activité adaptée autre que celle de chauffeur de taxi, dans laquelle cette capacité a été estimée à 75% par les experts. Il convient de noter au surplus que le recourant n’a pas contesté l’abattement de 5% pourtant aussi appliqué dans cette décision lors de la seconde comparaison des revenus au 1er septembre 2011, laquelle a abouti à un taux d’invalidité arrondi à 56% et à l’octroi d’une demi-rente du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012. Aucune déduction ne saurait en outre être retenue au motif de la nationalité et du titre de séjour. Le recourant, de nationalité portugaise, arrivé en Suisse le 23 septembre 2008, est en effet titulaire du permis de séjour B (pièces 1, 221 et 340). Tant l’Office AI dans sa réponse du 21 mai 2019 qu’Allianz dans sa prise de position du 29 août suivant ont mis en exergue des éléments de fait démontrant que l’assuré avait amélioré sa maîtrise du français au fil du temps. Ceci est exact. Lors d’un téléphone du
E. 2 Les frais, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de X _________.
E. 3 Il n’est pas alloué de dépens.
Sion, le 22 mars 2022
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
S1 19 70
JUGEMENT DU 22 MARS 2022
Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales
Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Véronique Largey, greffière
en la cause
X _________, recourant, représenté par Maître Adrienne Favre,
contre
OFFICE CANTONAL AI DU VALAIS, intimé
(assurance-invalidité ; revenu d’invalide, montant de la rente, durée de cotisations, revenu annuel moyen déterminant)
- 2 - Faits
A. X _________, né en 1961, a été hospitalisé du 3 au 9 septembre 2009 au Service de neurochirurgie A _________. Dans leur rapport du 15 septembre suivant, les médecins de ce service ont posé le diagnostic de hernie discale L5-S1 droite (gauche ?). Ils ont ajouté avoir procédé le 4 septembre 2009 à une hémi-laminectomie L5-S1 droite (gauche ?), sans micro-discectomie, pour syndrome radiculaire irritatif avec protrusion discale. Ils ont précisé également que l’IRM lombaire du 28 août 2009 avait mis en évidence une hernie discale médiane paramédiane à prédominance gauche L5-S1, légèrement plus compressive sur la racine S1 gauche (pièce 10 du dossier d’assurance- invalidité d’où toutes les pièces mentionnées ci-dessous sont, sauf indication contraire, tirées). Le 21 septembre 2009, X _________, de nationalité portugaise, arrivé en Suisse en été 2008, a déposé une demande de prestations AI pour adultes sous forme de mesures pour une réadaptation professionnelle. Il a indiqué avoir travaillé à 100% comme serrurier au Portugal de 1977 à 2008. Il a rapporté en outre qu’il souffrait d’une hernie discale à la suite de chutes dans le cadre de son travail et qu’il était en incapacité totale de travail depuis le 14 décembre 2008 (pièces 1 et 17, page 55). Selon l’extrait du compte individuel AVS de l’assuré au 5 octobre 2009, celui-ci a réalisé un revenu brut de 45 305 fr. entre mars et décembre 2008 (pièce 9). La société B _________ à C _________ a répondu le 15 décembre 2009 à l’Office cantonal AI du Valais (ci-après : l’Office AI) que l’assuré avait été placé en tant que serrurier à plein temps dès le 20 août 2008, qu’il avait effectivement travaillé jusqu’au 15 décembre 2008 et que le contrat avait été résilié pour le 30 septembre 2009. Cette société a communiqué au surplus que le salaire horaire à la date de sa réponse aurait été de 27 fr. 50, plus un treizième salaire de 8.33%, et que l’horaire normal de travail dans l’entreprise correspondait à quarante-deux heures par semaine (pièce 17, pages 43 à 49). Selon les feuilles de récapitulation annuelle des salaires jointes à cette réponse, l’assuré avait perçu des revenus bruts d’un total de 74 893 fr. 20 entre août 2008 et octobre 2009 (pièce 17, pages 51 à 53). Par les formulaires européens « E 213 CH » et « E 204 CH », respectivement transmis le 17 décembre 2009 au médecin traitant de l’assuré (pièce 19) et à la Caisse de compensation du canton du Valais (ci-après : la Caisse ; pièce 20),
- 3 - cet office a instauré une procédure interétatique en vue de l’examen du droit à une rente d’invalidité dans un autre pays. En date du 23 août 2010, le Dr D _________, médecin-chef du Service de neurochirurgie de E _________, a rappelé le diagnostic de hernie discale L5-S1 gauche opérée le 4 septembre 2009. Il a ajouté que le dernier contrôle datait du 18 janvier 2010, que les suites de l’intervention chirurgicale avaient été caractérisées par un syndrome lombo- vertébral résiduel sans signe radiculaire et qu’une IRM de contrôle avait montré l’absence de récidive de hernie. Il a estimé que les travaux de force sur des chantiers étaient contre-indiqués mais que l’exercice à plein temps d’une activité évitant le port de charges supérieures à dix voire quinze kilos, la marche en terrain irrégulier ainsi que les positions accroupies ou à genoux et permettant des changements fréquents de position était exigible de suite (pièces 37 et 38). Le Dr F _________, spécialiste en médecine interne et médecin au Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a établi un rapport final le 9 mai 2011. Il a mentionné les diagnostics principaux de lombalgies résiduelles et de status après opération d’une hernie discale L5-S1 droite (gauche ?). Il a retenu en outre que l’assuré était en incapacité totale de travail depuis le 15 décembre 2008 dans son activité habituelle mais que dès le 18 janvier 2010, il pouvait exercer à plein temps une activité évitant le port de charges supérieures à dix voire quinze kilos, les positions en porte à faux ainsi que les mouvements de rotation du tronc, limitant la marche et permettant l’alternance des positions assise et debout (pièce 51). Le 12 mars 2012, les spécialistes en psychiatrie et psychothérapie du Centre de G _________ ont précisé que l’assuré était en incapacité de travail de 100% au début du suivi auprès d’eux en juillet 2010. Ils ont rapporté également qu’il avait récupéré une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée en septembre 2011, puis de 100% lors de la consultation du 7 octobre 2011 (pièce 92). En date du 10 avril 2012, le Dr F _________ a rappelé que l’exercice de l’activité habituelle n’était plus possible depuis le 15 décembre 2008 mais qu’une activité adaptée, telle que définie dans son avis du 9 mai 2011, était exigible dès le 18 janvier 2010. Il a ajouté qu’il fallait tenir compte d’incapacités de travail d’ordre psychiatrique, à savoir de 100% du 1er juillet 2010 au 31 août 2011, de 50% du 1er septembre au 6 octobre 2011 et de 0% dès le 7 octobre 2011. Il a relevé enfin que dès cette dernière date, la situation était à nouveau celle qui prévalait le 18 janvier 2010 (pièce 94).
- 4 - Par décisions nos 1, 2 et 3 du 10 décembre 2012, l’Office AI a alloué à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1er mars au 30 avril 2010 puis du 1er juillet au 30 novembre 2011 et une demi-rente, fondée sur un taux d’invalidité de 58%, du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012. La rente octroyée entre juillet 2011 et janvier 2012 était justifiée par des incapacités de travail, de 100% du 1er juillet 2010 au 31 août 2011 et de 50% du 1er septembre au 6 octobre 2011, consécutives à une nouvelle atteinte à la santé déclenchant un second délai d’attente d’une année jusqu’au 1er juillet 2011. Un abattement de 10%, tant pour la capacité de travail de 100% que pour celle de 50% dans une activité adaptée, a été appliqué au salaire statistique topique afin de calculer le revenu d’invalide. La rente entière allouée du 1er mars au 30 avril 2010 était calculée sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 25 992 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente deux (pièce 133). Les rentes versées pour les périodes ultérieures étaient calculées sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 25 056 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente cinq (pièces 131 et 132). B. A la suite du jugement rendu le 21 août 2013 par la Cour de céans dans les causes S1 12 129 et S1 13 10 relatives aux décisions du 10 décembre 2012 (pièce 168), l’Office AI a informé l’assuré, par courrier du 26 février 2014, qu’il entendait confier une expertise bi-disciplinaire aux Drs H _________ et I _________ (pièce 185). Le 16 septembre 2014, le Dr H _________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a adressé à l’Office AI son rapport d’expertise. Il a relevé que l’assuré avait souffert d’une aggravation de symptômes dépressifs ayant motivé un premier traitement psychiatrique et psychothérapeutique au CCPP en juillet 2010, que l’évolution avait été favorable et qu’en octobre 2011, les symptômes étaient en rémission selon les médecins de ce centre. Le Dr H _________ n’a pas posé de diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail et a mentionné le diagnostic sans influence sur la capacité de travail de syndrome douloureux somatoforme persistant, existant depuis 2009 (pièce 191). La Dresse I _________, spécialiste en médecine interne, en médecine manuelle et en médecine du sport, a rendu avec le Dr H _________ un rapport d’expertise bi- disciplinaire, daté du 23 septembre 2014. Les experts ont souligné qu’en l’absence d’une maladie psychiatrique incapacitante, il n’y avait pas d’influence d’un trouble psychique sur la capacité de travail. Ils ont retenu que l’atteinte somatique objectivée contre- indiquait, depuis le 14 décembre 2008, un travail lourd comme l’activité habituelle de serrurier mais que toute activité adaptée aux limitations fonctionnelles qui en découlaient
– soit les positions statiques prolongées debout, assise, en rotation-flexion du tronc et
- 5 - en porte à faux, le travail sur des machines vibrantes, le port fréquent de poids et le port de poids de plus de dix kilos – était exigible à pleins temps et rendement depuis mai, sans précision d’année. Ils ont mentionné enfin que la rente du 1er juillet 2011 au 31 janvier 2012 avait été octroyée pour des raisons psychiatriques (pièce 193). Dans son rapport final du 14 octobre 2014, le Dr J _________, médecin généraliste au SMR, a mentionné que selon le rapport d’expertise du 23 septembre 2014, l’assuré ne présentait pas d’atteinte à la santé psychique de longue durée à l’heure actuelle. Il a ajouté qu’en raison de l’atteinte du rachis, l’incapacité de travail était totale depuis le 14 décembre 2008 dans l’ancienne activité mais nulle dès le 7 octobre 2011 dans une activité adaptée. Il a retenu d’autre part que les conclusions du rapport du SMR du 10 avril 2012 demeuraient valables (pièce 195). Par décision du 10 février 2015, l’Office AI a alloué à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1er mars au 30 avril 2010 puis du 1er juillet au 30 novembre 2011 et une demi-rente, fondée sur un taux d’invalidité de 58%, du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012, en reprenant la motivation de ses décisions du 10 décembre 2012. Les rentes étaient calculées sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 25 056 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente cinq (pièce 211). En date 30 avril 2015, le Contrôle des habitants de la Commune de C _________ a informé l’Office AI que l’assuré était au bénéfice d’une autorisation de séjour B (pièce 221). Dans son jugement du 17 janvier 2017 en la cause S1 15 42, la Cour de céans a notamment annulé la décision du 10 février 2015 et renvoyé le dossier à l’Office AI pour investigations médicales supplémentaires, tant somatiques que psychiques (pièce 254). C. Le 7 février 2018, Dr H _________ a adressé un rapport d’expertise à l’Office AI. Il n’a pas retenu de diagnostic incapacitant et a posé le diagnostic sans effet sur la capacité de travail de trouble somatoforme indifférencié, existant depuis l’amélioration d’un syndrome douloureux somatoforme persistant en 2015. Il a conclu que sur le plan psychique, la capacité de travail était entière, dans l’activité exercée jusqu’alors comme dans un travail correspondant aux aptitudes de l’assuré (pièce 309). La Dresse I _________ a établi, le 28 mars 2018, un rapport d’expertise avec le Dr H _________. Sur le plan somatique, ils ont mentionné les diagnostics influant sur la capacité de travail de lombo-sciatalgies gauches chroniques résiduelles, dans le contexte d’un status après hémilaminectomie L5-S1 gauche en 2009 pour hernie discale
- 6 - médiane et de douleurs persistantes, rebelles à tout traitement conservateur, à la suite de trois chutes consécutives en décembre 2008, ainsi que de cervico-scapulalgies bilatérales, dans le contexte de discarthrose et d’uncarthrose bilatérales sans hernie discale. Ils n’ont relevé aucune pathologie psychique incapacitante. Sous l’angle physique, ils ont estimé que depuis le 14 décembre 2008, l’incapacité de travail était entière dans l’activité habituelle et que dès janvier 2010, la capacité de travail était de 60% à 75%, selon le type de travail, dans une activité adaptée évitant les positions statiques prolongées debout, assises, en rotation-flexion du tronc, en porte à faux ainsi qu’en extension et rotation maximale de la tête, les travaux lourds, le port fréquent de charges de dix kilos et le port de charges de plus de dix kilos. Ils ont précisé que l’activité de chauffeur de taxi était exigible à raison de six heures par jour et que toute autre activité adaptée l’était durant cinq heures par jour (pièce 312). Le Dr K _________, spécialiste en médecine interne au SMR, a qualifié ce rapport d’expertise bi-disciplinaire de probant et en a repris les conclusions dans son rapport final du 12 juillet 2018 (pièce 321). D. En date du 18 juillet 2018, l’Office AI a établi un projet d’acceptation de rente en vue de l’octroi d’une rente entière dès le 1er mars 2010, d’un quart de rente dès le 1er mai 2010, d’une rente entière dès le 1er octobre 2010, d’une demi-rente dès le 1er décembre 2011 et d’un quart de rente dès le 1er février 2012. Selon les explications figurant dans ce projet, la demande de prestations du 21 septembre 2009, tardive, reportait le début du droit à la rente six mois plus tard, soit le 1er mars 2010. Une première comparaison des revenus le 18 janvier 2010 entre, d’une part, le revenu sans invalidité de serrurier de 65 543 fr. 75 basé sur les données salariales communiquées par l’employeur et, d’autre part, le revenu d’invalide de 34 947 fr. 55 issu du salaire statistique correspondant à une activité simple et répétitive exercée à 60% puis réduit de 5%, aboutissait à un taux d’invalidité arrondi à 47% et à la diminution de la rente entière à un quart de rente trois mois après ladite comparaison, à savoir dès le 1er mai 2010. Les périodes d’incapacité de travail d’ordre psychiatrique, de 100% du 1er juillet 2010 au 31 août 2011, de 50% du 1er septembre au 6 octobre 2011 et de 0% à partir du 7 octobre 2011, modifiaient en outre le taux d’invalidité trois mois après chaque changement de cette incapacité. En particulier, une seconde comparaison des revenus, le 1er septembre 2011, entre le revenu sans invalidité de serrurier de 66 173 fr. 65 et le revenu d’invalide de 29 285 fr. 55 issu du salaire statistique correspondant à une activité simple et répétitive exercée à 50% puis réduit de 5%, aboutissait à un taux d’invalidité arrondi à 56% et à la diminution de la rente entière, à nouveau allouée depuis le 1er octobre 2010,
- 7 - à une demi-rente à compter du 1er décembre 2011. En raison du rétablissement de la capacité de travail de 60% dans une activité adaptée aux atteintes somatiques depuis le 7 octobre 2011, le taux d’invalidité était à nouveau de 47% et le versement d’un quart de rente reprenait dès le 1er février 2012. Dans une lettre du 15 août 2018, l’assuré, représenté par Me Jacques Micheli, a contesté ce projet de décision et demandé l’octroi d’une demi-rente d’invalidité à partir du 1er février 2012. Il a relevé que le revenu sans invalidité de serrurier, de 65 543 fr. 75 en 2010, devait être adapté à l’évolution nominale des salaires dans la branche entre 2010 et 2012, respectivement entre 2010 et 2018. Il s’est en outre opposé à une capacité résiduelle de travail de plus de 50% dans une activité adaptée. Il a enfin qualifié d’insuffisante la déduction pour activité légère de 5%. Il a estimé à cet égard que ses troubles physiques et son âge justifiaient une déduction de 15% et qu’aucun motif ne permettait de s’écarter du taux d’abattement de 10% retenu dans les décisions précédentes. Lors d’un téléphone du 2 octobre 2018, le mandataire de l’assuré a informé l’Office AI qu’il n’accompagnerait pas son mandant à l’entretien du 31 octobre suivant, notamment parce que celui-ci se débrouillait suffisamment en français oral pour ne pas avoir besoin d’un interprète (pièce 331). Dans le rapport de cet entretien, établi le 9 novembre 2018, il a été confirmé que l’assuré était titulaire d’un permis de séjour B (pièce 334). Le 27 novembre 2018, un reclassement comme chauffeur de taxi, du 1er décembre 2018 au 31 mars 2019, a été accordé à l’assuré (pièce 340). Par décision du 21 février 2019, l’Office AI a confirmé son projet du 18 juillet précédent et alloué à l’assuré une rente entière du 1er mars au 30 avril 2010 de 64 fr. par mois, un quart de rente du 1er mai au 30 septembre 2010 de 16 fr. par mois, une rente entière du 1er octobre 2010 au 30 novembre 2011 de 64 fr. par mois en 2010 et de 65 fr. par mois en 2011, une demi-rente du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012 de 33 fr. par mois et un quart de rente dès le 1er février 2012 de 17 fr. par mois. Les rentes étaient calculées sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 27 018 fr., d’une année et dix mois de cotisations et de l’échelle de rente deux, la durée de cotisations de la classe d’âge correspondant à vingt-sept ans. L’Office AI a souligné que le taux d’invalidité de 47% avait été déterminé à la date du 18 janvier 2010, dès laquelle une capacité de travail de 60% dans une activité adaptée était exigible, que la fixation du taux d’invalidité en 2018 exigeait l’indexation à l’évolution nominale des salaires non seulement du revenu
- 8 - sans invalidité de serrurier, mais également de celui d’invalide fondé sur les nouvelles valeurs statistiques de 2016, et que le calcul correspondant aboutissait à un taux d’invalidité de 43% en 2018, soit à la confirmation du droit à un quart de rente. Il a rappelé au surplus que selon les conclusions des Drs I _________ et H _________ et le rapport final du SMR du 12 juillet 2018, la capacité de travail exigible dans une activité adaptée était de 60%, voire de 75% dans celle de chauffeur de taxi. Au sujet de la pondération du revenu d’invalide, il a précisé enfin que les limitations liées au handicap ne devaient y être considérées que si elles n’avaient pas déjà été prises en compte dans l’évaluation de la capacité résiduelle de travail et que la jurisprudence fédérale ne retenait pas un abattement du salaire statistique supérieur à 5%, si le seul facteur de réduction correspondait au passage à une activité adaptée à temps partiel dans le cas d’un homme. E. Le 25 mars 2019, X _________, désormais représenté par Me Adrienne Favre, a interjeté recours céans contre la décision du 21 février 2019 en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de cette décision dans le sens de l’octroi d’une demi-rente d’invalidité du 1er mai au 30 septembre 2010 et dès le 1er février 2012, à l’adaptation du montant des rentes dues sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 68 084 fr. 72 et à la prise en compte des vingt-sept années de cotisations au Portugal justifiant l’application de l’échelle quarante-quatre ainsi que, subsidiairement, à l’annulation de la décision précitée et au renvoi de l’affaire à l’Office AI pour complément d’instruction et nouvelle décision. Le recourant a invoqué qu’en vertu des articles 6, 46, 50 et 52 du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : le règlement no 883/2004) et de l’article 12 du règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.11), l’Office AI aurait dû tenir compte des périodes de cotisations au Portugal pour calculer le montant de sa rente d’invalidité. Le recourant s’est étonné que tel n’avait pas été le cas, puisque cet office avait informé la Caisse de la mise en œuvre d’une procédure interétatique en vue de la fixation de la rente. Il a argué qu’au Portugal, il avait cotisé durant vingt-sept ans puis durant une année et dix mois en Suisse et que ces années cumulées de cotisations, qui dépassaient la durée de cotisations de vingt-sept ans de la classe d’âge, justifiaient l’augmentation correspondante du montant des rentes en application de l’échelle quarante-quatre. Se référant aux revenus
- 9 - bruts d’août 2008 à octobre 2009 figurant sur les récapitulatifs annuels de la société B _________ (pièce 12 du recourant), il ajouté que le total de 74 893 fr. 20, divisé par le nombre d’années de cotisations de 1.1, constituait le revenu annuel moyen déterminant qui s’élevait donc à 68 084 fr. 72 et non à 27 018 francs. La prise en compte de ce revenu de 68 084 fr. 72 et de l’échelle quarante-quatre applicable en 2019 portait finalement le montant mensuel d’une rente entière à 2075 fr., d’un trois quarts de rente à 1557 fr., d’une demi-rente à 1038 fr. et d’un quart de rente à 519 francs. Dans le cadre de la détermination du revenu d’invalide, le recourant a enfin critiqué la réduction de 5% du salaire statistique. Selon lui, l’Office AI s’était écarté, sans raison, de la déduction de 10% retenue dans ses précédentes décisions. De plus, ce taux de pondération de 5% ne prenait pas en considération l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas d’espèce. Il se justifiait de le fixer à 10%, non seulement au vu du désavantage salarial entraîné par la capacité de travail résiduelle partielle dans le cas d’un homme, mais également compte tenu de sa faible maîtrise du français ainsi que de l’adéquation partielle aux limitations fonctionnelles, notamment à celles de la position statique prolongée assise et de la rotation de la tête, de l’activité de chauffeur de taxi. Avec un abattement de 10%, le revenu d’invalide était de 32 775 fr. 35 et le degré d’invalidité de 50%. Le 27 mars 2019, l’assuré a appelé l’Office AI pour lui communiquer que, la veille, il avait réussi l’examen théorique en vue de l’obtention du permis de taxi (pièce 366). Dans sa réponse du 21 mai 2019, cet office a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Au sujet du montant des rentes allouées, il a fait référence à la détermination rédigée le 26 avril précédent par la Caisse. Il a dès lors invoqué que les principes développés en relation avec l’article 46 paragraphe 1 de l’ancien règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : le règlement n° 1408/71) demeuraient applicables sous l’empire de l’article 52 du règlement no 883/2004 et qu’ainsi, les rentes suisses étaient calculées uniquement d’après les normes du droit national, même lorsqu’une personne était assurée dans plusieurs Etats. Quant à la Caisse, elle a cité dans sa prise de position les dispositions légales, règlementaires et administratives déterminantes, en particulier les chiffres 3006 et 3007 de la Circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur la procédure pour la fixation des prestations dans l’AVS/AI/PC (CIBIL), Accords bilatéraux Suisse-UE, Convention AELE, valable dès le 4 avril 2016. Elle a constaté tout d’abord
- 10 - que l’assuré, qui avait cotisé du 1er janvier 1983 au 28 février 2008 au Portugal puis du 1er mars au 31 décembre 2008 en Suisse, avant la survenance de son invalidité en 2009, remplissait l’exigence des trois ans de cotisations nécessaires pour l’octroi d’une rente justifiée par la survenance de l’invalidité après l’entrée en vigueur de la cinquième révision de l’AI au 1er janvier 2008. Elle a précisé en outre que la rente principale de l’assurance-invalidité suisse devait toutefois être calculée de manière autonome, sans considération de périodes d’assurance étrangères, que ces périodes pouvaient donner droit à une rente d’invalidité de la sécurité sociale portugaise et qu’à ce titre, l’Office AI avait dû engager la procédure interétatique dès réception de la demande de prestations d’invalidité. Concernant la fixation du revenu d’invalide sur la base des tables statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), l’intimé a rappelé différentes jurisprudences relatives à la réduction du salaire statistique correspondant. Selon ses explications, il n’existait aucun trouble psychique incapacitant et il avait déjà été tenu compte des affections physiques du recourant par le biais de la capacité résiduelle de travail de 60% dans un emploi adapté aux limitations fonctionnelles. Ces limitations ne pouvaient donc pas être prises en considération une seconde fois au moyen d’une déduction du salaire statistique topique. A cet égard, l’abattement opéré sur ce salaire dans les décisions précédentes s’expliquait par la pleine capacité de travail alors retenue dans une activité légère et adaptée. Les limitations fonctionnelles du recourant, qui était encore loin de l’âge de la retraite, n’étaient au demeurant pas susceptibles d’influencer négativement l’exploitabilité de la capacité résiduelle de travail ni les prétentions salariales. De plus, celui-ci n’avait pas œuvré durant de nombreuses années auprès du même employeur et dans le secteur privé, les années de service perdaient de leur importance en proportion des exigences moindres du poste de travail. Le Tribunal fédéral avait d’ailleurs jugé dans plusieurs arrêts que le seul passage à une activité à temps partiel chez un homme ne justifiait pas une réduction supérieure à 5% dans le calcul du revenu d’invalide. Enfin, depuis l’entretien du 13 juillet 2011 dont le recourant s’était prévalu pour alléguer sa faible maîtrise du français (pièce 11 du recourant), celui-ci avait fourni des efforts pour améliorer son niveau dans cette langue. Il avait du reste terminé avec succès le reclassement comme chauffeur de taxi par la réussite, le 17 avril 2019, de l’examen pratique. L’intimé a conclu que dans ces circonstances, il n’était pas nécessaire d’ajouter un abattement de 5% à celui de 5% déjà retenu, ce d’autant plus qu’en cette matière, il convenait d’apprécier plutôt que d’additionner les facteurs en présence.
- 11 - Le recourant a, dans sa réplique du 13 juin 2019, repris la teneur du considérant 3 de l’ATF 142 V 112. Il en a déduit qu’au vu du début du droit à la rente d’invalidité le 1er mars 2010, le cas devait être examiné à l’aune du règlement no 1408/71 puis du règlement no 883/2004. Il a répété que l’article 52 de ce dernier règlement exigeait la prise en compte des périodes de cotisations au Portugal dans le calcul de la rente d’invalidité. Il a ajouté que l’ATF 131 V 371 cité par l’intimé n’était pas déterminant en l’espèce car cet arrêt était antérieur à l’application, avec effet au 1er avril 2012, du règlement no 883/2004 en lieu et place du règlement no 1408/71. Il a enfin renvoyé à ses précédents développements relatifs au taux d’abattement à retenir dans la détermination du revenu d’invalide. Le 2 juillet 2019, l’intimé a écrit n’avoir rien à ajouter à ses observations et conclusions antérieures. La Fondation collective LPP de l’Allianz Suisse Société d’Assurances sur la Vie (ci-après : Allianz), institution de prévoyance compétente en l’espèce, s’est déterminée sur le dossier de la cause en date du 29 août 2019. Elle a relevé que plusieurs éléments du dossier faisaient état d’une amélioration des capacités non seulement linguistiques mais aussi informatiques du recourant, grâce au suivi de formations correspondantes. Elle a également souligné que dans une prise de position du 26 mai 2015, l’Office AI avait mentionné à juste titre que le niveau d’exigences 4 retenu pour fixer le revenu d’invalide prenait déjà en compte le manque de qualifications professionnelles et de connaissances linguistiques. Elle a donc estimé que le taux d’abattement de 5% opéré dans le cadre de ce calcul était correct. L’échange d’écritures a été clos le 12 septembre 2019. Le 21 octobre 2021, la Cour a interpellé l’Office AI afin d’obtenir la motivation du revenu annuel moyen déterminant de 27 018 fr. figurant dans la décision du 21 février 2019, qui semblait fondé sur une durée de cotisations d’une année et dix mois et sur des salaires de 45 305 fr. au total, réalisés de mars à décembre 2008. Ce revenu avait en effet été contesté par le recourant dans son mémoire du 25 mars 2019 et estimé à 68 084 fr. 72., en fonction de la même durée de cotisations mais sur la base de revenus d’un total de 74 893 fr. 20, versés entre août 2008 et octobre 2009. Dans ses observations du 9 novembre 2021, cet office a repris celles de la Caisse du 29 octobre précédent. Citant les articles 29bis alinéa 1 LAVS et 52c RAVS, il a indiqué que ledit revenu était issu des salaires de 43 305 fr. (recte : 45 305 fr.) au total, perçus avant le 31 décembre 2008 qui précédait la réalisation du risque assuré en
- 12 - décembre 2009 et que les mois qui suivaient le 31 décembre 2008, mais non les revenus obtenus au cours de ces mêmes mois, pouvaient être pris en compte pour combler des lacunes de cotisations et déterminer l’échelle de rente applicable. Le 2 décembre 2021, le recourant a argué qu’afin de fixer le revenu annuel moyen déterminant, si l’intimé retenait uniquement les salaires réalisés entre mars et décembre 2008, il ne pouvait lisser ces revenus sur une période d’une année et dix mois mais devait les annualiser. Ainsi, des salaires de 45 305 fr. au total sur dix mois faisaient apparaître un revenu annuel moyen déterminant annualisé de 54 366 fr., et non de 27 018 fr. comme retenu dans la décision attaquée. Le recourant a mentionné d’autre part que les explications de l’Office AI ne faisaient pas ressortir une revalorisation du revenu annuel moyen déterminant à l’évolution moyenne des prix et des salaires, selon l’article 30 alinéa 1 LAVS. Dans sa détermination, datée du 22 décembre 2021 et transmise céans par l’Office AI le 11 janvier 2022, la Caisse s’est référée aux chiffres des directives de l’OFAS concernant les rentes de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (DR) qui traitaient du facteur de revalorisation. Elle a relevé que la première inscription avait été portée au compte individuel en 2008 et que le début du droit à la rente datait de 2010, si bien que selon le tableau annexé, le facteur de revalorisation était de 1.000. Elle a confirmé enfin qu’après revalorisation, les revenus à considérer s’élevaient à 45 305 fr., que ce montant, divisé par une année et dix mois, correspondait à un revenu annuel moyen déterminant de 24 712 fr. qui, arrondi à la valeur des tables, aboutissait à 25 992 francs. Le 3 février 2022, le recourant a informé la Cour qu’il n’avait pas d’observations à formuler sur cette dernière détermination.
Considérant en droit
1. Selon l'article 1 alinéa 1 LAI, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'AI (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y déroge expressément. Posté le 25 mars 2019, le recours formé contre la décision du 21 février 2019, notifiée le 25 février 2019 au précédent mandataire du recourant, a été interjeté dans le délai légal
- 13 - de trente jours (art. 38 al. 3 et 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière. 2.1 Un premier élément de calcul de la rente octroyée par la décision entreprise a été contesté, à savoir le nombre d’années de cotisations prises en compte pour l’échelle de rente applicable. A droit à une rente ordinaire l’assuré qui, lors de la survenance de l’invalidité, compte trois années au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires (art. 36 al. 2 LAI). Le montant des rentes d’invalidité correspond au montant des rentes de vieillesse de l’assurance-vieillesse et survivants (art. 37 al. 1 LAI). Les articles 50 à 53bis RAVS sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l’assurance-invalidité (art. 32 al. 1 RAI). Selon l’article 153a alinéa 1 LAVS, pour les personnes qui sont ou qui ont été soumises à la législation sur la sécurité sociale de la Suisse ou d’un ou de plusieurs États de l’Union européenne et qui sont des ressortissants suisses ou des ressortissants de l’un des États de l’Union européenne, pour les réfugiés ou les apatrides qui résident en Suisse ou dans un État de l’Union européenne, ainsi que pour les membres de la famille et les survivants de ces personnes, les actes ci-après, dans leur version qui lie la Suisse en vertu de l’annexe II, section A, de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (accord sur la libre circulation des personnes) sont applicables aux prestations comprises dans le champ d’application de la présente loi :
a. le règlement (CE) n° 883/2004 ; b. le règlement (CE) n° 987/2009 ; c. le règlement (CEE) n° 1408/71 ; d. le règlement (CEE) n° 574/72. Même si la durée minimale de cotisations de trois ans vaut pour toutes les nouvelles rentes d’invalidité pour lesquelles la réalisation du cas d’assurance (survenance de l’invalidité) est intervenue après l’entrée en vigueur de la cinquième révision de l’AI, la rente AI suisse principale continue d’être calculée de manière autonome, soit sans prise en compte de périodes d’assurance étrangères (ch. 3006 CIBIL). On peut par conséquent ne pas procéder à la totalisation et à la « proratisation » au sens de l’article 52 paragraphe 1 lettre b du règlement n° 883/04, puisque le calcul opéré selon la législation nationale aboutit le plus souvent à une rente d’un montant égal ou supérieur (cf. art. 52 par. 4 du règlement n° 883/04 ; ch. 3007 CIBIL).
- 14 - Lorsque les conditions requises par la législation d’un Etat membre pour avoir droit aux prestations sont satisfaites sans qu’il soit nécessaire de faire application de l’article 45 ni de l’article 40 paragraphe 3, les règles suivantes sont applicables : l’institution compétente calcule le montant de la prestation qui serait due, d’une part, en vertu des seules dispositions de la législation qu’elle applique (art. 46 par. 1 let. a point i du règlement n° 1408/71). L’institution compétente calcule le montant de la prestation due en vertu de la législation qu’elle applique, uniquement lorsque les conditions requises pour le droit aux prestations sont remplies en vertu du seul droit national (prestation indépendante) (art. 52 par. 1 let. a du règlement n° 883/2004). Lorsque le calcul effectué dans un seul Etat membre conformément au paragraphe 1 lettre a a toujours pour résultat que la prestation autonome est égale ou supérieure à la prestation au prorata, calculée conformément au paragraphe 1 lettre b, l’institution compétente renonce au calcul au prorata (art. 52 par. 4 du règlement n° 883/2004). Il a été jugé aux considérants 4 et 5 de l’ATF 130 V 51 que lors du calcul d'une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse, il n'y a pas lieu de prendre en compte les périodes d'assurance qu'un assuré a accomplies dans un autre Etat contractant. Il ressort des considérants 5 et 6 de l’ATF 131 V 371 que dans le champ d'application de l'article 46 paragraphe 1 du règlement n° 1408/71, les rentes de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse et les rentes d'invalidité de l'assurance-invalidité suisse sont calculées de manière autonome. Au considérant 3 de son arrêt 9C_440/2019 du 2 mars 2020, paru in SVR 2020 AHV Nr. 13, le Tribunal fédéral a d’autre part confirmé, également en application de l’article 52 paragraphe 1 lettre a du règlement n° 883/2004 qui a remplacé, depuis le 1er avril 2012, l’article 46 paragraphe 1 lettre a point i du règlement n° 1408/71, ce qu’il avait retenu au considérant 5.5 de l’ATF 130 V 51, à savoir que les périodes d’assurance accomplies dans un autre Etat partie à l’accord sur la libre circulation des personnes ne devaient pas être prises en compte lors du calcul (autonome) d’une rente de vieillesse suisse. Dans son arrêt 9C_368/2020 du 9 juin 2021 paru in SVR 2021 AHV Nr. 22, au considérant 4, le Tribunal fédéral a considéré de surcroît que, sur la base de l’article 52 paragraphe 4 du règlement no 883/2004, il n’était pas critiquable de renoncer au calcul de la prestation au prorata et de calculer la prestation de rente conformément au droit interne, au sens de l’article 52 paragraphe 1 lettre a du règlement 883/2004 uniquement. Aux considérants 5.2 et 5.3.1 de ce dernier arrêt, il a ajouté, en référence à celui 9C_440/2019 précité, que la jurisprudence de l’ATF 130 V 51 rendue sous l’empire du règlement n° 1408/71 demeurait valable en relation avec le règlement applicable
- 15 - n° 883/2004 et qu’il n’y avait pas de raisons matérielles de procéder à un changement de pratique. 2.2 Dans sa réplique du 13 juin 2019, le recourant a allégué de manière correcte, en se référant au considérant 3 de l’ATF 142 V 112, qu’au vu du début du droit à la rente d’invalidité le 1er mars 2010, il devait être procédé à l’examen de ce droit en application du règlement n° 1408/71 jusqu’au 31 mars 2012, puis du règlement n° 883/2004 depuis le 1er avril 2012. Pour le reste, cet arrêt porte sur un état de fait différent de celui du présent cas et traite d’une problématique qui ne se pose pas en l’espèce. Tel qu’il ressort des dispositions et jurisprudences exposées ci-dessus, dans le champ d'application de l'article 46 paragraphe 1 du règlement n° 1408/71, les rentes de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse et les rentes d'invalidité de l'assurance-invalidité suisse doivent être calculées de manière autonome. Il n’y a pas lieu de prendre en compte les périodes d'assurance qu'un assuré a accomplies dans un autre Etat contractant. En vertu de l’article 52 paragraphe 1 lettre a du règlement n° 883/2004 qui a remplacé, depuis le 1er avril 2012, l’article 46 paragraphe 1 lettre a point i du règlement n° 1408/71, les périodes d’assurance accomplies dans un autre Etat partie à l’accord sur la libre circulation des personnes ne doivent non plus pas être prises en compte lors du calcul, effectué de manière autonome et conformément au droit interne, d’une rente de vieillesse suisse. A la lumière des articles 36 alinéa 2 et 37 alinéa 1 LAI, 32 alinéa 1 RAI et 153a alinéa 1 LAVS mentionnés plus haut, cette dernière jurisprudence est valable mutatis mutandis dans le cadre du calcul d’une rente d’invalidité suisse. Les chiffres 3006 et 3007 CIBIL reprennent d’ailleurs cette conclusion. C’est ainsi à juste titre que la Caisse en a fait application et qu’elle a calculé la rente d’invalidité allouée au recourant de manière autonome selon le droit suisse, sans considération de périodes d’assurance étrangères. Elle a ajouté avec pertinence, dans sa détermination du 26 avril 2019, que ces périodes pouvaient donner droit à une rente d’invalidité de la sécurité sociale portugaise et qu’à cet égard, l’Office AI avait dû engager la procédure interétatique dès réception de la demande de prestations d’invalidité. Tel a effectivement été le cas, par le biais de l’envoi, le 17 décembre 2009, des formulaires européens « E 213 CH » et « E 204 CH » au médecin traitant (pièce 19) et à la Caisse (pièce 20). La contestation par le recourant de la durée d’une année et dix mois de cotisations en Suisse, retenue dans la décision d’octroi de rente du 21 février 2019, tombe donc à faux.
- 16 - 3.1 Un second élément de calcul de la rente allouée par la décision attaquée a été remis en cause par le recourant. Il s’agit du revenu annuel moyen déterminant. Le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d’une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l’ayant droit a eu vingt ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès, art. 29bis al. 1 LAVS). Le Conseil fédéral règle la prise en compte des mois de cotisations accomplis dans l’année de l’ouverture du droit à la rente, des périodes de cotisations précédant le 1er janvier qui suit la date des vingt ans révolus et des années complémentaires (art. 29bis al. 2 LAVS). Les périodes de cotisations entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente peuvent être prises en compte pour combler les lacunes de cotisations. Les revenus provenant d’une activité lucrative réalisés durant cette période ne sont toutefois pas pris en considération pour le calcul de la rente (art. 52c RAVS). La somme des revenus de l’activité lucrative est revalorisée en fonction de l’indice des rentes prévu à l’article 33ter LAVS. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (art. 30 al. 1 LAVS). L’OFAS fixe chaque année les facteurs de revalorisation de la somme des revenus provenant de l’activité lucrative selon l’article 30 alinéa 1 LAVS (art. 51bis al. 1 RAVS). Pour déterminer les facteurs de revalorisation, on divise l’indice des rentes selon l’article 33ter alinéa 2 LAVS par la moyenne, pondérée par le facteur 1,1, des indices des salaires de toutes les années civiles inscrites depuis la première inscription dans le compte individuel (ci-après : CI) de l’assuré jusqu’à l’année précédant la survenance du cas d’assurance (art. 51ter al. 2 RAVS). La somme des revenus est multipliée par un facteur de revalorisation lui-même déterminé en fonction de l’année civile pour laquelle la première inscription déterminante a été portée au CI (ch. 5301 DR). En cas de durée de cotisations incomplète, le choix du facteur de revalorisation sera conditionné par l’année civile pour laquelle la première inscription a été portée au CI, étant toutefois entendu que cette année se situera entre celle qui suit l’accomplissement de la vingtième année et celle de l’ouverture du droit à la rente (ch. 5305 DR). La somme des revenus revalorisés provenant d’une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance sont divisées par le nombre d’années de cotisations (art. 30 al. 2 LAVS). 3.2 Les explications apportées les 29 octobre et 22 décembre 2021 par la Caisse au sujet du revenu annuel moyen déterminant sont correctes et convaincantes. Il ressort plus particulièrement des articles 29bis LAVS et 52c RAVS qu’en l’occurrence, seules les
- 17 - périodes de cotisations, mais non les revenus provenant d’une activité lucrative, pouvaient être prises en compte entre le 31 décembre 2008 et le 1er mars 2010 afin d’établir le revenu précité. C’est ainsi à juste titre que les salaires réalisés de mars à décembre 2008, de 45 305 fr. au total (pièce 9), ont constitué la seule base de calcul dudit revenu, à l’exclusion des revenus perçus de janvier à octobre 2009 (pièce 17, pages 51 et 52). De plus, l’article 30 alinéa 2 LAVS prescrivait de diviser ce montant de 45 305 fr., déjà revalorisé au facteur de 1.000 conformément aux indications fournies le 22 décembre 2021 par la Caisse, par le nombre d’années de cotisations d’un an et dix mois, et non de l’annualiser comme le recourant l’a prétendu dans son écriture du 2 décembre précédent. Il a d’ailleurs lui-même procédé à cette division dans son mémoire du 25 mars 2019. Le revenu annuel moyen déterminant auquel la Caisse est parvenue dans ses dernières observations est de 25 992 francs. C’est le revenu figurant dans les prononcés de rente du 10 décembre 2012 (pièces 131 à 133). Celui mentionné dans la décision du 10 février 2015 correspond à 25 056 fr. (pièce 211). Au vu de ce qui précède, les critiques du recourant au sujet du revenu annuel moyen déterminant de 27 018 fr. ressortant de la décision entreprise du 21 février 2019 tombent à faux, ce d’autant plus que ce dernier revenu se révèle le plus favorable à celui-ci. 4.1 Constitue enfin le troisième objet du présent litige le revenu d’invalide retenu pour les périodes d’octroi d’un quart de rente d’invalidité, soit celle du 1er mai au 30 septembre 2010 puis celle courant dès le 1er février 2012. A teneur de l’article 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. L’article 28 alinéa 2 aLAI, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021, prévoit que la rente est échelonnée selon le taux d’invalidité et qu’un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente, un taux d’invalidité de 50% au moins donne droit à une demi-rente, un taux d’invalidité de 60% au moins donne droit à trois quarts de rente et un taux d’invalidité de 70% au moins donne droit à une rente entière. La décision querellée ainsi que la réponse de l’intimé du 21 mai 2019 exposent déjà les jurisprudences relatives à la détermination du revenu d’invalide prévu par l’article 16 LPGA, plus particulièrement en ce qui concerne le recours au salaire topique de l’ESS lorsque depuis la survenance de l’atteinte à la santé, la personne assurée n’exerce pas
- 18 - d’activité exigible, les facteurs de réduction – non automatique et de 25% au maximum
– du salaire statistique, l’absence d’abattement en raison des limitations liées au handicap si celles-ci ont déjà été prises en compte lors de l’appréciation de la capacité résiduelle de travail, la non-justification d’une déduction à cause de l’âge ou des années de service en relation avec une activité simple, répétitive et ne nécessitant pas de formation et, enfin, l’application d’un abattement de 5% tout au plus pour le seul motif d’une capacité de travail réduite d’un homme dans une activité adaptée. Il peut y être fait référence. Il convient toutefois d’ajouter que le niveau d’exigences 4 de l’ESS tient déjà compte du manque de qualifications professionnelles et de connaissances linguistiques, de sorte que de tels facteurs ne constituent pas des motifs de réduction du salaire statistique (arrêts du Tribunal fédéral 9C_115/2018 du 5 juillet 2018 consid. 5.2 et les références, 8C_910/2015 du 19 mai 2016 consid. 4.2 paru in SVR 2016 IV Nr. 58 et I 674/06 du 29 mai 2007 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 92/06 du 16 août 2006 consid. 6.3). Enfin, au considérant 4.2.2 de son arrêt I 724/02 du 10 janvier 2003, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prestations de l’assurance-invalidité compensaient l’incapacité de gain résultant d’une atteinte à la santé des assurés et ne sauraient servir à combler d’éventuelles lacunes scolaires ou linguistiques des intéressés, ces éléments n’ayant d’ailleurs pas empêché le recourant d’exercer à satisfaction une activité professionnelle en Suisse durant des années. 4.2 Il n’y a guère d’éléments supplémentaires à apporter à la motivation par l’intimé, dans la décision attaquée puis sa réponse du 21 mai 2019, de l’abattement 5% appliqué lors de la détermination du revenu d’invalide. La déduction de 10% retenue dans les décisions des 10 décembre 2012 (pièces 131 à
133) et 10 février 2015 (pièce 211) s’expliquait par l’exigibilité qui, hormis pour la période du 1er septembre au 6 octobre 2011 durant laquelle la capacité de travail dans une activité respectant les limitations fonctionnelles somatiques a été fixée à 50% pour des raisons psychiques (pièce 92), a été jugée pleine et entière par le Dr D _________ le 23 août 2010 (pièces 37 et 38), par le médecin du SMR en dates des 9 mai 2011 (pièce 51), 10 avril 2012 (pièce 94) et 14 octobre 2014 (pièce 195) ainsi que par les Drs I _________ et H _________ dans leur rapport d’expertise du 23 septembre 2014 (pièce 193). En revanche, dans leur seconde appréciation du 28 mars 2018, ces deux experts ont nouvellement tenu compte desdites limitations en évaluant la capacité résiduelle de travail à 75% dans l’activité adaptée de chauffeur de taxi et à 60% dans toute autre activité adaptée (pièce 312). Ces conclusions ont été reprises dans le rapport
- 19 - final du SMR du 12 juillet 2018 (pièce 321). Tel que relevé au considérant 5.2 de l’arrêt 9C_115/2018 du 5 juillet 2018 cité à la page 8 du mémoire de recours, les conséquences des troubles physiques sur la capacité de travail ne pouvaient dès lors pas être répercutées une seconde fois sur le taux de réduction du salaire statistique topique. Il se justifiait ainsi d’abaisser ce taux à 5% dans la décision entreprise du 21 février 2019. Dans son mémoire du 25 mars 2019, le recourant a également invoqué que ledit taux devait être revu à la hausse, en raison notamment de l’adéquation partielle de l’activité de chauffeur de taxi aux restrictions de la position statique prolongée assise et de la rotation de la tête. Cet argument n’est pas pertinent puisque, conformément aux conclusions du rapport d’expertise bi-disciplinaire du 28 mars 2018 (pièce 312), la capacité résiduelle de travail de 60% retenue dans la décision querellée concerne toute activité adaptée autre que celle de chauffeur de taxi, dans laquelle cette capacité a été estimée à 75% par les experts. Il convient de noter au surplus que le recourant n’a pas contesté l’abattement de 5% pourtant aussi appliqué dans cette décision lors de la seconde comparaison des revenus au 1er septembre 2011, laquelle a abouti à un taux d’invalidité arrondi à 56% et à l’octroi d’une demi-rente du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012. Aucune déduction ne saurait en outre être retenue au motif de la nationalité et du titre de séjour. Le recourant, de nationalité portugaise, arrivé en Suisse le 23 septembre 2008, est en effet titulaire du permis de séjour B (pièces 1, 221 et 340). Tant l’Office AI dans sa réponse du 21 mai 2019 qu’Allianz dans sa prise de position du 29 août suivant ont mis en exergue des éléments de fait démontrant que l’assuré avait amélioré sa maîtrise du français au fil du temps. Ceci est exact. Lors d’un téléphone du 2 octobre 2018, le précédent mandataire de l’assuré a d’ailleurs informé l’Office AI qu’il n’accompagnerait pas son mandant à l’entretien du 31 octobre 2018, notamment parce que celui-ci se débrouillait suffisamment en français oral pour ne pas avoir besoin d’un interprète (pièce 331). Les jurisprudences citées à la fin du considérant qui précède et rappelées pour partie par Allianz dans la détermination susmentionnée exposent de toute manière que le manque de connaissances linguistiques n’a pas à être intégré dans l’évaluation de l’invalidité d’une personne assurée. Cet aspect a aussi été souligné au considérant 5.2 de l’arrêt 9C_115/2018 que le recourant a lui-même cité à la page 8 de son mémoire du 25 mars 2019.
- 20 - Il a enfin été prétendu dans le recours qu’avec un abattement de 10%, le revenu d’invalide était de 32 775 fr. 35 et le degré d’invalidité de 50%. Si une déduction de 10% au lieu de 5% est intégrée dans la comparaison des revenus au 18 janvier 2010, le revenu d’invalide n’est toutefois pas de 32 775 fr. 35 mais de 33 108 fr. 20 et le taux d’invalidité en résultant de 49.48%. Arrondi selon les règles mathématiques figurant au considérant 3.2 de l’ATF 130 V 121, ce taux correspond à 49% et non à 50%. En vertu de l’article 28 alinéa 2 aLAI, le droit à un quart de rente du 1er mai au 30 septembre 2010 puis dès le 1er février 2012 apparaît ainsi tout à fait justifié. Partant, mal fondé en tous points, le recours est rejeté et la décision du 21 février 2019 confirmée. 5.1 Les frais de justice, arrêtés à 500 fr. en fonction de l’importance de la procédure (art. 61 let. a aLPGA, 83 LPGA et 69 al. 1bis LAI), sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 1 al. 2, 81a al. 2 et 89 al. 1 LPJA) et compensés avec l’avance du même montant qu’il a versée le 10 avril 2019. 5.2 Eu égard à l'issue de la cause, il n'est pas alloué de dépens au recourant (art. 61 let. g LPGA a contrario), pas plus qu’à l’intimé (art. 91 al. 3 LPJA).
Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Les frais, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de X _________. 3. Il n’est pas alloué de dépens.
Sion, le 22 mars 2022